如何判断发明专利和实用新型专利是否构成侵权？

根据专利法实施细则第二十一条之规定，权利要求书应当有独立权利要求，可以有从属权利要求。所谓独立权利要求，是指从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征。独立权利要求写在从属权利要求之前，它的结构由前序和特征两部分组成，二者合在一起限定发明或者实用新型要求保护的范围。

北京天驰君泰（广州）律师事务所杨森律师以案说法

A公司诉B公司侵犯其专利号为200420017642.4，名称为“玻镁、竹、木、植物纤维复合板”的实用新型专利。该专利权利要求书第1项为：

一种玻镁、竹、木、植物纤维复合板，它由镁质胶凝竹、木、 植物纤维复合层和玻纤网格布层或竹编网增强层组成，其特征在于：镁质胶凝竹、木、植物纤维复合层至少有两层，玻纤网格布层或竹编网增强层至少有一层，两层镁质胶凝竹、木、植物纤维层置于玻纤网格布层或竹编网增强层的下面和上面。根据广东省建筑材料研究院的分析报告，被控侵权产品有镁质胶凝材料与植物纤维材料复合层。一审法院认为，如果专利说明书及附图中公开的技术内容范围宽，而专利权利要求中请求保护的范围窄，则原则上只能以权利要求书中的技术内容确定专利权的保护范围。由于被控侵权产品不含竹、木材料，将其与专利的权利要求第1项对比，两者显然不同，所以被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围。据此，一审法院驳回A公司的全部诉讼请求。

A公司不服一审判决，向上级人民法院提起上诉。二审法院认为，如对权利要求书中记载的内容产生不同理解，应当依据《中华人民共和国专利法》第56条第1款的规定，结合说明书对权利要求进行解释。被控侵权产品中的“植物颗粒”“ 植物纤维”与专利权利要求第1项中的“竹、木、植物纤维”的功能应当是等同的，因此被控侵权产品落入权利要求第1项的保护范围构成侵权。于是判决B公司立即停止侵权并赔偿A公司经济损失30万元。B公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，B公司的再审申请理由不能成立，驳回B公司的再审请求。

杨森律师解析

根据我国《专利法》第59条第1款规定，应该通过解释A公司权利要求书的内容来确定该专利的保护范围。然而，在对权利要求书第1项中“竹、木、 植物纤维”三者的关系进行解释时，原告认为三者之间是“或”的关系，即选择关系。被告却认为三者之间是“和”的关系，即应该同时具备。在原被告对权利要求书中“竹、木、 植物纤维”三者的关系有不同理解时，可以借助说明书和附图进行解释。而原告的专利说明书在描述实施例时称：“镁质凝胶植物纤维层是由氯化镁、氧化镁和竹纤维或木糠或植物纤维制成的混合物。”可见，权利要求书第一项中“竹、木、 植物纤维”三者的关系是选择关系，即三者具备其中之一即可。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，由于被控侵权产品中的“植物颗粒”“ 植物纤维”与专利权利要求第1项中的“竹、木、植物纤维”的功能应当是等同的，因此被控侵权产品落入权利要求第1项的保护范围构成侵权。

杨森律师支招

在发明和实用新型专利侵权纠纷中，通过以下步骤进行侵权判断：

1.应当根据权利人主张的权利要求，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解确定专利权的保护范围。

2.在确定涉案专利的保护范围后，将被诉侵权技术方案的技术特征与权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征进行一一对比。如果被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，那么构成侵权。如果被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同、也不等同的，那么不构成侵权。